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秘密录制的视听资料能否作为证据使用。

来源:顺业律师网 | 作者:顺业律师网 | 时间:2017/11/22

关于秘密取得的证据如秘密录制的录音、录像,能否作为证据使用,我国刑诉法和司法解释均未作出规定。最高法院1995年3月6日有个批复,规定在民事诉讼中未经对方同意秘密录制的录音资料不能作为证据使用,但2002年4月1日《最高法院关于民事诉讼的若干规定》第68条对此作了修正:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”即并非一切私自录音均不能作为证据使用。刑事诉讼中秘密取得的视听资料主要有三种:一是经过司法机关批准的侦查行为,如合法批准的监听、监录活动;二是当事人间无意录制的视听资料(如某歌唱演员被强奸案就是利用无意间录制的录音对被告人定的罪);三是有意录制的视听资料。对于前两种视听资料可以作为证据使用大家争议不大,争议比较大的是第三种情况。多数人的意见认为私自录制的视听资料可以作为证据使用,要把证据的取得的违法性与证据内容的真实性区别开来,只要证据内容是真实的,尽管是秘密录制的,可以作为证据使用(如最高检的姜伟、高法的张军、著名律师田文昌均持这种观点),我认为这种观点值得商榷。违法取得的证据应当予以排除,私自录音录像多数情况下容易侵犯他人的隐私权、名誉权,如果这种情况下取得的证据可以使用的话,那么刑讯逼供取得的证据也可以使用,这种观点是危险的,不能以侵犯他人合法权益为代价来维护证据的效力。应当回到最高法证据规则第68条的立场,以不违反法律禁止的方法和侵犯他人合法权益为前提,私自取得的视听资料才可以作为证据使用。
            二、关于证据开示
            旧的刑诉法奉行的是“卷宗移送主义”,起诉时控方要将全部卷宗材料移送法院。为防止法官先入为主,先定后审,庭审流于形式,新的刑诉法改为只移送起诉书,证人名单和证据目录,主要证据复印件和照片。这种移送方式既不同于以前“卷宗移送主义”,也不同于英美法系的“起诉书一本主义”即只移送起诉书。但是英美法系的起诉书一本主义是和审判前程序辩护人的广泛参与和监督,以及庭前证据开示制度联系在一起的。在美国,侦查和审查起诉阶段辩方是同步参与的,无律师在场时对嫌犯不得讯问,并且辩方有调查权,审判前控方向法庭所举证据要向辩方开示。我国新刑诉法只实行了变相的起诉书一本主义,但并没有实行庭前证据开示制度,也没有实行辩方的侦查阶段调查制度和审判前程序中辩方的广泛参与制度,使辩方开庭前无法了解到控方到底掌握了哪些证据材料。再加上立法对“主要证据材料”的范围没有一个明确的界定,虽然六部委解释对此作了一个规定(13条)即主要证据是指起诉书涉及的各项证据种类中的主要证据,多个同类证据中被确定为主要证据的以及作为法定量刑情节的、、累犯、中止、未遂、的证据。但司法实践中控辩双方一旦发生争议,其最终解释权还在控方手中。鉴于这一现实,律师普遍认为现在的阅卷范围比过去小的多,普遍存在阅卷难的问题。由于辩方在庭前并不了解全部的证据材料,一旦控方出具了移送范围之外的证据材料,辩方无法进行有效质证,庭审效果差。比较严重的是,庭审中如果控方出具了证据目录以外的证据,法官不能拒绝接受,辩方也不能拒绝质证,只能请求延期审理,这样便造成诉讼的拖延。有鉴于此,很多人建议强化庭前程序,建立庭前证据,开示制度,以防止诉讼拖延和庭审中的突然袭击。但对于证据开示应当如何做? 是单向、还是双向?是全部开示、还是部分开示?各地的做法并不一致。烟台市检察的做法是双向对等开示,控辩双方向对方对等开示,未经开示的证据不得在法庭中出示和使用,辩方也不例外,也不能搞突然袭击。我认为这种作法值得肯定和推广。
            三、关于孤证不能定案
            孤证不能定案这一规则大家都能认可,但对于什么是孤证不能定案,换句话它的内涵到底指什么,每人的理解并不一致。是指全部案件事实只有一个证据,还是指每一项案件事实只有一个证据?大家的理解并不一致。我认为孤证不能定案不仅指一个案件全部事实只有一个证据不能认定被告人有罪,比如一个杀人案犯罪嫌疑人归案后全部招了,庭审中当庭向被害人及家属下跪表示悔罪,除此之外没有其他证据(诸如杀人工具、血衣等物证均未提取),这种情况肯定不能定案,大家能够理解。孤证不能定案还包括指控的每一项事实不能只有一个证据,否则,该指控的犯罪事实即不能认定。比如受贿案中的收受这一事实,行贿人说送了,被告人说没收到,则该笔收贿事实即不能认定。再如,某笔收贿款被告人是否明知的问题,行贿人说送给家属了,家属也承认收了,并说告知了被告人,被告人说从未说过,不知道,此节事实也不能认定。
            同时,孤证不能定案不仅指每项犯罪只有一个间接证据不能定案,还包括只有一个直接证据也不能定案。直接证据与间接证据的划分标准有很多种说法,比较一致的看法是其划分标准是单一项证据所包括的信息内容能否证明案件主要事实,如果能就是直接证据否则就是间接证据。常见的直接证据有:犯罪嫌疑人、被告人承认实施某项犯罪的供述或否认实施某项犯罪的辩解;目击证人关于犯罪嫌疑人实施犯罪的证言或否认实施某项犯罪的证言;被害人关于犯罪嫌疑人实施某项犯罪的陈述。常见的间接证据有犯罪工具、犯罪现场、死因鉴定、罪犯的指纹、脚印、血迹。目击实施犯罪的证人证言,虽能证明主要犯罪事实,但单一证人证言并不能定案,因为任何证据均不能自己证明自己是真实的,同样单一的证明犯罪的被害人陈述和被告人供述也不能认定案件事实。单一的间接证据更不能证明案件事实,比如刀上的指纹,只能证明被告人接触过这把刀,不能证明被告人用刀杀人,现场遗留的被告人脚印,只能证明被告人到过现场。另外直接证据、间接证据的划分与证据的真假没有关系,不能想当然地认为直接证据就是真的,间接证据就是假的。能否直接证明主要案件事实是划分直接证据、间接证据的唯一标准。所谓主要案件事实是指发生了什么犯罪行为,该犯罪行为系何人所为。
            在孤证不能定案这一规则上,尤其要注意是仅凭犯罪嫌疑人的供述或辩解是不能定案的。必须牢记刑诉法第46条:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”实践中很多冤案的发生,多数与过份相信被告人口供有关。
            四、关于如何对待被告人翻供、证人翻证
            被告人翻供、证人翻证在庭审中时有发生,是控方比较担心的事,辩护人一般不怕被告人翻供但是担心辩方证人翻证。有些证人翻证还会给辩护律师带来刑事追诉的危险。研究如何防止证人翻证是控辩双方共同的课题。鉴于目前刑事诉讼中大量存在的言词证据,辩方的取证重点也主要是言词证据中的证人证言,其他证据如书证、物证辩方难以取得。为防止日后证人翻证,辩方一般会采取以下防范措施:一是让证人自书证言,而不用调查笔录的方式,有人(比如黄石检察院的向华检察官)认为这种证人证言不具有证据的法定形式,不具有证据效力。我认为这种观点值得商榷。证人证言是言词证据的一种,至于是当面口述,还是以其他方式表现出来,只是表现形式不同而已。证言笔录或自书证言只是证言的载体不同而已,并不改变证言的法定形式。自书证言的好处是避免询问人、调查人的诱导或提示,以防证人日后翻证时将原因归结为辩护律师的引诱。二是在证人作证时引入公证程序,将证人作证过程中用公证程序固定下来。三是在证人作证时进行同期录音,以固定证言。上述三种方式是否能被控方取证时借鉴,值得研究。但现在侦查部门在对犯罪嫌疑人录口供时正越来越多地采取同步全程录音录像的作法值得倡导。这是防止被告人日后翻供和证明未刑讯逼供的好方法。为防止被告人庭上翻供,黄石检察院正在进行一种新的偿试,即案件在审查起诉阶段,要求律师见证,当公诉人员对被告人进行讯问时,请律师对全程进行见证,我以为这也是个好方法。

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